„Najlepszy czas na działanie jest teraz”

Mark Fisher

Odroczenie elektronizacji zamówień w postępowaniach o wartości niższej niż progi unijnej

Ustawa z dnia 20.7.2018 r. zmieniająca ustawę – Prawo zamówień publicznych oraz ustawę o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2018 r. poz. 1603) wydłuża okres przejściowy określony w ustawie z dnia 22.6.2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020, dalej jako: ZmPrZamPubl z 2016 r.), zawieszając obowiązek stosowania środków komunikacji elektronicznej dla zamówień o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm., dalej jako: PrZamPubl) do dnia 1.1.2020 r. Wprowadza również drobne zmiany w PrZamPubl mające na celu doprecyzowanie dotychczasowych zapisów.

W pierwszej kolejności należy omówić zmiany wprowadzone do ustawy Pzp, tj. do art. 2 pkt 17, art. 10a ust. 5, art. 10c ust. 2 oraz 131bc ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze uzasadnienie projektu do ustawy, celem wprowadzanych zmian jest „doprecyzowanie przepisów regulujących kwestie związane z elektronizacją zamówień publicznych.” Co istotne, zmiany te dotyczą wszystkich zamawiających i są niezależne od wartości udzielanego zamówienia. De facto znajdą one jednak zastosowanie w tych postępowaniach, dla których zamawiający stosują już zasady komunikacji elektronicznej.

W wyniku ww. zmian, w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, jakie zostaną wszczęte, począwszy od dnia 18.10.2018 r., środkiem komunikacji elektronicznej nie będzie już faks. Wyjątkiem będą zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Faks został bowiem wykreślony z definicji środków komunikacji elektronicznej zawartej w art. 2 pkt 17 ustawy Pzp. Natomiast został on dodany do art. 131bc ust. 1 ustawy Pzp, aby utrzymać możliwość wykorzystania faksu w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, z uwagi na fakt, iż w postępowaniach tych zastosowanie znajdują dotychczasowe zasady komunikacji.

Z kolei w treści art. 10a ust. 5 ustawy Pzp został doprecyzowany zapis dotyczący kwalifikowanej formy niektórych dokumentów składanych w postępowaniu. Podkreślono, iż wymóg sporządzania, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym, dotyczy – poza ofertami oraz wnioskami o dopuszczenie do udziału w postepowaniu – oświadczeń, o którym mowa w art. 25a. Przed wprowadzoną zmianą, przepis mógł być interpretowany jako dotyczący wszelkich oświadczeń składanych w toku postępowania.

Uściślono również art. 10c ust. 2 ustawy Pzp. W brzmieniu nadanym nowelizacją „oferty albo części ofert sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci papierowej i opatruje się własnoręcznym podpisem oraz składa się za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe (Dz. U. z 2017 r. poz. 1481 oraz z 2018 r. poz. 106, 138, 650 i 1118), osobiście lub za pośrednictwem posłańca”. Omawiana zmiana ma charakter jedynie doprecyzowujący. Dotychczasowe brzmienie przepisu, pomimo iż faktycznie niefortunnie odnosiło się jedynie literalnie do czynności składania oferty, rozumiane było (z uwagi na istotę oraz cel wyłączenia, o którym mowa w art. 10c ust. 1 ustawy Pzp, tj. przypadków dopuszczalności odstąpienia od wymogu składania ofert w formie elektronicznej), jako możliwość także sporządzenia oferty w tradycyjnej formie pisemnej. Wprowadzoną zmianą zaakcentowano również, iż odstępstwo od zasady składania ofert w formie elektronicznej, może dotyczyć także części oferty. W uzasadnieniu projektu ustawy podkreślono bowiem, że „w przypadku gdy uzasadnione będzie jedynie odstąpienie od wymogu użycia środków komunikacji elektronicznej co do części oferty, pozostała jej część będzie składana zgodnie z ogólnymi zasadami. Takie brzmienie przepisu uzasadnione jest celami, jakie przyświecały nowym dyrektywom UE dotyczącym zamówień publicznych”.

Powyższe zmiany wchodzą w życie 17.10.2018 r.

Druga część zmian dotyczy natomiast okresu przejściowego zawieszającego tymczasowo obowiązek stosowania środków komunikacji elektronicznej. Tym samym zmiany te zostały wprowadzone nie do samej ustawy Pzp, ale do przepisów przejściowych zawartych w art. 15 i 18 ZmPrZamPubl z 2016 r. Datą ich wejścia w życie jest 18.10.2018 r., tj. dzień w którym pierwotnie miała zacząć obowiązywać zasada komunikacji elektronicznej dla wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. W rezultacie zamawiający będą stosowali różne zasady komunikacji w postępowaniu w zależności od statusu zamawiającego (czy są zamawiającym centralnym czy też nie) oraz od wartości zamówienia aż do dnia 1.01.2020 r., kiedy to zaplanowane jest już pełne wdrożenie elektronizacji.

Upraszczając zapisy zawarte w przepisach przejściowych ustaw wprowadzających elektronizację:

– dla zamawiających centralnych od 18.04.2017 r. obowiązuje zasada komunikacji elektronicznej niezależnie od wartości udzielanego zamówienia, zaś nowelizacja z dnia 20.07.2018 r. nie wprowadziła w tym zakresie żadnych zmian;

– pozostali zamawiający w postępowaniach wszczętych i niezakończonych do dnia 18.10.2018 r. stosują zasady komunikacji określone w art. 18 ZmPrZamPubl z 2016 r.

– natomiast w postępowaniach wszczętych począwszy od dnia 18.10.2018 r., zamawiający inni niż centralny zamawiający:

  • w postępowaniach o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Finansów w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej 22.12.2017 r. (Dz.U. z 2017 r. poz. 2479), tzw. „progi unijne”- stosują już, jako obowiązkową, zasadę komunikacji elektronicznej i w pełnym zakresie przepisy Działu I Rozdziału 2a (art. 10a i nast.) ustawy Pzp,
  • zaś w postępowaniach o wartości mniejszej niż progi unijne – przejściowe zasady komunikacji określone w art. 18a ZmPrZamPubl z 2016 r. dodanym nowelizacją z 20.07.2018 r. Pełna elektronizacja w stosunku do tych postępowań nastąpić ma z dniem 1.01.2020 r.

Zwrócić należy tym samym uwagę na treść przepisów art. 18 i 18a ZmPrZamPubl z 2016 r., które regulują zasady komunikacji w okresie przejściowym. Ich brzmienie jest prawie identyczne. Nowością wprowadzoną do art. 18a jest zakaz ograniczania konkurencji poprzez wybór przez zamawiającego sposobu przekazywania oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji. Oznacza to, że zamawiający nie będą mieli całkowitej swobody wyboru – dobierając środki komunikacji muszą uwzględniać warunki rynkowe i dostępność środków dla wykonawców funkcjonujących na danym rynku. Ustawodawca podkreślił, iż regulacja „ma na celu realne zapewnienie wykonawcom, zwłaszcza MŚP, możliwości korzystania w okresie przejściowym z dogodnych im sposobów komunikacji”. Dodatkowo, w treści 18a, w stosunku do art. 18, doprecyzowano (analogicznie do zmiany art., 10a ust. 5 ustawy Pzp), iż forma kwalifikowana dotyczy oświadczeń wskazanych w art. 25a PrZamPubl.

Odroczenie obowiązku elektronizacji dla postępowań o mniejszej wartości, tj. tych wobec których nie znajdują zastosowania wytyczne wynikające z dyrektyw unijnych, zostało uzasadnione przez ustawodawcę jako zwiększające „szanse na lepsze przygotowanie się wykonawców, w szczególności z sektora MŚP, do elektronizacji zamówień, w tym dysponowania przez nich kwalifikowanym podpisem elektronicznym” oraz dywersyfikujące „zagrożenia zmniejszenia ilości ofert składanych w postępowaniach oraz unieważnienia postępowań z powodu braku ważnych ofert, ze względu na brak kwalifikowanego podpisu elektronicznego po stronie mniejszych wykonawców”. Wydłużenie okresu przejściowego dostosowano do planowanego, jak wskazano w uzasadnieniu, „pełnego wdrożenia modelu docelowego zakładającego istnienie centralnej Platformy e-Zamówień, z którą zintegrowane będą Portale e-Usług” oraz pozwolić ma zamawiającym i wykonawcom „na przesunięcie w czasie konieczności poniesienia takich kosztów oraz innych dodatkowych obciążeń związanych z dostosowaniem do wymogów wynikających z elektronizacji zamówień publicznych”.

Radca prawny Dorota Grześkowiak – Stojek