Wiele wątpliwości w ostatnim okresie, również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wzbudzała prawidłowość wnoszonej tytułem wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, w której jako jedynego wykonawcę wskazywano Lidera jako członka Konsorcjum, bez jednoczesnego określenia, że działa on (składa ofertę) w imieniu Konsorcjum o określonym składzie. W szczególności w ostatnich wyrokach z dnia 2 listopada 2015 r. (KIO 2287/15) oraz z dnia 14 września 2015 r. (KIO 1881/15) Izba stała na stanowisku, iż taka gwarancja nie zabezpiecza w dostateczny sposób interesu Zamawiającego w przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, spowodowanych przez innego członka Konsorcjum, skutkujących koniecznością zatrzymania wadium przez Zamawiającego. Izba pomijała przy tym szczególny charakter odpowiedzialności gwaranta, wynikający z modyfikacji zasad ogólnych tej odpowiedzialności, określony w art. 23 ust. 1–3 w zw. z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, stosowanych na podstawie art. 14 ustawy Pzp.
Ujednoliceniu rozbieżnego dotąd orzecznictwa KIO, ale też Sądów Okręgowych, rozpoznających skargi od wyroków KIO, z pewnością będzie sprzyjał wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 8 kwietnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt XIII Ga 2013/15. W ustnych motywach tego wyroku SO w Warszawie stwierdził, że za skutki działań lub zaniechań wykonawców wspólnie składających ofertę w postępowaniu odpowiadają wszyscy wykonawcy jak dłużnicy solidarni, niezależnie od tego po stronie którego z nich zachodzą.
Sąd Okręgowy zwrócił również uwagę na istotną w określonym stanie faktycznym okoliczność. Otóż dla oceny prawidłowości wniesienia wadium, odpowiednia jest chronologia zdarzeń, tj. zweryfikowanie, czy w dacie udzielenia gwarancji, wskazany w niej Lider działał w imieniu Konsorcjum na podstawie wcześniej udzielonego i znanego Zamawiającemu pełnomocnictwa.
W rozpoznawanej sprawie,zakończonej wyrokiem z dnia 8 kwietnia 2016 r., z pełnomocnictw– znanych Zamawiającemu od momentu składania wniosków w postępowaniu – wynikało umocowanie Lidera Konsorcjum do działa w imieniu całego Konsorcjum.
Tym samym SO w Warszawie potwierdził wcześniejszy pogląd wyrażony przez ten Sąd w wyroku z dnia 14 października 2015 r. (sygn. akt XXIII Ga 1313/15), iż w sytuacji gdy bankowa gwarancja wadialna została wystawiona po zawarciu umowy konsorcjum, a podmiot zlecający jej wystawienie działał jako lider Konsorcjum w ramach szerokiego umocowania do działania w imieniu i na rzecz drugiego z wykonawców, nie zostały spełnione przesłanki wykluczenia takiego Konsorcjum z udziału w postępowaniu z powodu niewniesienia wadium. Sąd zwrócił uwagę na niepodzielny charakter świadczenia konsorcjum i wskazał, że współkonsorcjanci za zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego odpowiadają jak dłużnicy solidarni. Sąd podkreślił również abstrakcyjny i samodzielny, niezależny od świadczenia głównego, charakter bankowej gwarancji wadialnej.
Rozstrzygnięcie SO w Warszawie jest również zbieżne z wcześniejszym wyrokiem tego Sądu z dnia 10 września 2015 r. (sygn. akt XXIII Ga 1041/15). W wyroku tym Sąd stwierdził, iż, z dokonanych ustaleń jednoznacznie wynika, że gwarancja bankowa została udzielona wcześniej niż zawarta została umowa konsorcjum i wystawione zostało pełnomocnictwo dla lidera – spółki (…). Nie ulega wątpliwości zatem, że wniesione wadium w formie gwarancji bankowej, datowanej na dzień 21 listopada 2014 r., nie może być uznane za wniesione przez podmiot składający ofertę, tj. konsorcjum. Gdyby pełnomocnictwo to zostało udzielone przed datą lub w dacie wystawienia gwarancji bankowej, można by w takiej sytuacji rozważać możliwość wysnucia z jego treści skutków prawnych dla obu firm, tj. uczestników konsorcjum, gdyż wadium ma na celu zabezpieczenie złożonej oferty przez danego wykonawcę.
Rozstrzygnięcie SO w Warszawie jest również zbieżne z wyrokiem, który zapadł przed Sądem Okręgowym w Krakowie w dniu 12 stycznia 2016 r. w (sygn.akt XII Ga 713/15 na tle analogicznego stanu faktycznego, co z pewnością przyczyni się do ujednolicenia rozbieżnego dotąd orzecznictwa, a także pewności w stosowaniu prawa zarówno przez Wykonawców, jak i Zamawiających.
